保山建设现代化大城市之永昌新印记

内容摘要：　[8]其中，个人自决的最高价值可以理解为在现代民主自由社会中，某种具体的生活方式或者善的观念的先在条件。

[8]其中，个人自决的最高价值可以理解为在现代民主自由社会中，某种具体的生活方式或者善的观念的先在条件。

如第156条规定，地役权人有权按照合同约定利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。如果民法所提供的物权不能满足社会的需要，则新类型的物权或既有物权的新内容必会通过习惯上的承认而获得事实上的存在。

二者均将行政命令排除在法律的范围之外。3．物权法定是否会依行政法而定？与合同法相比，物权法作为强行法，国家干预相对较多，使得物权体制有着较为浓厚的行政色彩，某些非常重要的物权方面的法律并不属于民法的范畴，而是属于行政法的范畴。于民法施行的初期阶段，最高法院曾着有判例谓：此所谓法律，按之采用物权限定主义之本旨，系指成文法而言，不包括习惯在内。[7]参见刘志敭：《民法物权》（上卷），第二章第二节。[7]郑玉波先生也认为，物权法定主义过于硬化，难以适应现实社会经济之发展，倘于习惯上能有适宜的公示方法之新物权之生成，自不妨予以承认。

{3}（P82-83）除了今后将针对《物权法》制定的司法解释外，现有的最高人民法院发布的其它司法解释在《物权法》没有明确作出规定的事项中仍然具有法律效力，是协调《物权法》与其它部门法的交叉规定的依据。又如第100条规定，共有人可以协商确定分割方式。[53]儒家文化这种对个体生存价值的否定是与儒家文化的终极追求相关的。

……不仅使非正式的口头协议得以实施，而且还拒绝执行绝大多数作为欺骗的结果、甚或作为订约者并没有责任的某种误解的结果而达成的正式协议（经宣誓的协议或加盖印信的书面协议）。而在我国现实生活中，种种形式的身份关系依然存在，在人们的意识中身份观念依然根深蒂固。文化是一种无形的资源，它起着使制度正常运转的巨大功能，然而，如果面对社会变革时僵化地抱残守缺，传统文化就会变成阻碍进步的负担。同时在其内容上，又是对家族地位的明确维护与对个人人性的彻底否定。

苏格拉底被不公正地判处死刑后羁于狱中，他的朋友克力同来见他，告诉他死刑即将执行，而克力同已为他安排了—个逃往外国的机会，劝他离狱逃走，但苏格拉底拒绝逃走，其理由是：我在雅典已生活70年，享受着法律带给我的好处，这实际上和我的国家订有一种契约了，我怎么能当法律给我好处我就遵循它，判处我死刑就违反它呢。[36]参见前引[7]，何怀宏书，第11页。

当中国的传统文化将个人消解以后，作为一种独立主体的个人消失了，则自由意志在这种文化当中也就无从表达。从其结构要素看，契约概念包含着以下一些最一般的内容：第一，意味着订约主体或者当事人的复数。当事人要使契约有效，订约时必须履行一定的方式，也就是用法律规定的语言，做规定的动作，否则即使双方完全合意，其协议也不受法律保护。……政治的真实意义即控制人身，法即设定人身。

其三，对私法自治或契约自由的限制。胡适在谈到儒家的经典时说：细看《祭义》和《孝经》的学说，简直可算得不承认个人的存在。后来，借助于梭伦在契约法上的伟大改革，人身关系得以从契约关系中解放出来。上帝在基督教中是万能的神，是至高无上的权威，但是，上帝在显示他的万能和威权时，是通过与人立约的形式间接地、同时也是受拘束地运用自己的权力。

其二，财产权保护的绝对化（私的所有制）。基督教文化对西方的宗教、哲学、政治、法律、科学等产生了重大深远的影响。

一个人缔结契约关系，完全取决于自己的自由意志，只有按照自己的意志才能承担义务、接受约束。[41]何家弘著：《域外痴醒录》，法律出版社1997年版，第238页。

如果说，在自由竞争的资本主义时代，契约自由一定程度上实现了社会公平、正义，则当资本主义进入到垄断时代，契约自由开始走向它愿望的反面。只要任何一方违反契约，另一方就不受契约的约束，有权采取行动加以纠正。启示之三：健全和完善民主政治，实行与时俱进的制度变革。[44]德国，1976年联邦德国行政程序法正式规定了行政契约，从而开创了行政契约的成文法先河，行政契约的理论也进入了新的里程。如法国的反暴君理论，认为君主与人民各自为自己的权利义务订立契约，并强调了人民有反抗的权利而非服从的义务。古希腊人的这种契约，是与当时社会的生产关系相联系的，其契约关系不发达，被限制在一个较小的范围内，契约观念自然也不可能发达。

正是受社会契约论思潮的影响，美国独立宣言和法国人权宣言宣示了人人享有天然的自由平等权利、权力制衡和权利保障的法则。[50]即使在法律中，它也只是限于单一的私法之中，时至今日，统一的合同法也未能将公法中的契约现象涵盖其中，足见传统观念影响之深。

[28]按照契约自由的原则，每个人应有完全的缔约自由，以自己的方式去追求自己的利益。哲学的真实意义即是求得人身文化的渊源和意境。

相反，在中国社会中，契约只存在于私法领域，在公法领域里人们崇尚着权力与身份，强调国家的至上与活动的权力性、政府与民的不平等，对契约采取漠视的态度，更遑论契约精神。第四，意味着某种形式的允诺。

[45]在日本，法律没有特别规定时，日常的行政活动主要是通过契约等非权力性手段来进行的，特别是在给付行政领域，行政契约已经成为行政的原则性行为形式。[29]（美）伯纳德·施瓦茨著：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1989年版，第25页。他的思想上承孔子、孟子，近取荀子，兼而吸收阴阳五行、天人合一等思想因素，神化中央集权的君主专制政体和宗法道德论的‘三纲五常。与此相呼应，在英美法系中，美国私法学者吉尔默在其《契约的死亡》一书中明确表示：契约和上帝一样，已经死了，的确如此，这绝无任何争论的必要。

因此，在宪法与行政法中，我们必须实现观念上的彻底跨越，将控制人民的法律观念转化为保护人民利益、控制国家权力的观念，而对行政权力的法律限制与约束，也可以通过契约中受法律拘束观念、义务责任观念来得以体现和加强。其三，私法自治，其中，以契约自由原则为最重要。

罗马法，特别是其中的万民法是使这一理性光辉升华到最大限度的标志。基于独立人格的缺乏，在儒家文化里也就不可能有人与人之间平等的观念，这也势必使契约难以生成，因为契约关系意味着缔约双方主体平等。

即假定在国家已经存在的情况下，在统治者与被统治者之间订立的一种契约，旨在规定统治者的权力范围和被统治者的义务范围（服从范围），它确定两者的关系和统治的条款，被统治者允诺服从统治者，而统治者答应给予他们保障及好的政府。我的身并不是我，只是父母的遗体，故居处不庄，事君不忠，战陈无勇，都只是对不住父母，都只是不孝。

[46]   二、中国契约理念的缺失——文化视野下的检讨 据学者考证，在我国，文字契约已有六千五百年的历史。亚里士多德同时强调，不论是普通的老百姓还是立法者，也不论是普通的民众还是作为君主的统治者，都应该遵守法律、服从法律，任何人均不能超越于法律之上。契约理念的培育，除了从文化观念着手外，还须同时从法律制度层面着手。[10]《新旧约全书》，《出埃及记》篇，中国基督教协会印发1994年，第87页。

与柏拉图的法治思想（法治仅是理想人治的一个补充）相对照，亚里士多德的法治思想更为理性，法治因为其是人类理性的原则和正义的体现而被提升到了至上的地位。我并不是我，不过是我的父母的儿子。

近代契约中所蕴含的个人意志绝对的自由，是一粒看上去很美却包含着自我疯狂与毁灭的种子，绝对自由仅是人在不自由处境下的一种梦想。因此当西方的近代社会艰难地从中世纪的桎梏中走出来的时候，那种绝对的自由便成为他们获得新生的依靠，也因此使他们将意志自由作为契约理念的基石。

契约关系不仅领域狭小，而且往往在庞大的身份网络中被挤压变形。[15]可以说，到罗马时期，契约才开始进入到自身的运动。